Notícias: TCU reafirma que os Procuradores dos Conselhos de Fiscalização possuem autonomia funcional

Advocacia Pública, inclusive no âmbito dos Conselhos de Fiscalização, no exercício de suas funções prescinde da denominada independência funcional, que deve ser compreendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de assessoramento e representação dos entes públicos independentemente de subordinação hierárquica, seja dos outros poderes, seja dos próprios chefes ou órgãos colegiados que compõem a estrutura orgânica da Advocacia Pública.[1] O princípio da independência funcional tem o seu fundamento constitucional no art. 133 da Constituição Federal, no qual está consagrado que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, que também se estende aos advogados públicos, aos quais são estendidas às prerrogativas dos advogados privados, segundo disposição expressa do § 1º, do art. 3º, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal nº 8.906/94), e art. 8º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.[2]

A importância da autonomia funcional da Advocacia Pública foi muito bem contextualizada por Dalmo de Abreu Dallari:

[...] o Procurador Público é quem torna certo que o Poder Público não é imune ao Direito. Compete-lhe defender os interesses sociais, particularizados numa entidade pública, sem excessos ou transigências, sempre segundo o Direito. Conscientes de que o poder político e a atividade administrativa são expressões da disciplina jurídica das atividades de direção

e administração da Sociedade, o Procura dor, orientando ou promovendo a defesa de interesses, jamais deverá omitir o fundamento jurídico de seu desempenho. E sua consciência jurídica não lhe há de permitir que, pela

vontade de agradar ou pelo temor de desagradar, invoque o Direito segundo critérios de conveniência, para acobertar ações ou omissões injustas[3]

Há um movimento que a cada dia ganha mais força, denominado “Movimento Advocacia Pública”[4] que patrocina o Projeto de Emenda Constitucional nº 82/2007 (apensada ao substitutivo PEC 82-A/2007), conhecida como a “PEC da Probidade”, que altera e acrescenta dispositivos constitucionais para a consolidação da autonomia funcional e independência institucional às Advocacias Públicas. Já houve parecer favorável em todas as comissões e aguarda a inclusão da pauta do plenário da Câmara dos Deputados para a sua votação[5].

Além da autonomia funcional e independência institucional, são asseguradas outras prerrogativas de índole processual à Advocacia Pública como garantia do efetivo exercício da função por seus titulares, expressamente disciplinadas na legislação de processo, especialmente no Código de Processo Civil, que no Título VI, do Livro III, da sua Parte Geral, (arts.  182 a 184) disciplinou a atuação processual dos advogados públicos.

Sob esse panorama, recentemente o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 600/2017, consolidou o entendimento de que os Procuradores dos Conselhos de Fiscalização, no regular exercício de suas atividades funcionais, não poderão ser responsabilizados por atos praticados pela gestão, reconhecendo-se que esses profissionais representam órgão de consulta e representação da Administração Pública: 

33. Análise: Embora, segundo defende o responsável, as medidas tomadas para a contratação dos serviços advocatícios tenham base em pareceres exarados pela Consultoria Jurídica do CFF, a aprovação da contratação dos serviços advocatícios por meio de decisão própria da Diretoria do CFF é um ato independente e não vinculado ao referido parecer.

34. A consultoria jurídica visa apoiar as decisões a serem tomadas pelo administrador, mas não vinculam a sua atuação. A decisão de aprovar a contratação dos serviços advocatícios e a posterior celebração de termo aditivo foi da Diretoria, por meio das Reuniões nº 12/11, de22/3/2011 e nº 27/11, de 06/07/2011 (peça 12, p. 109-110 e 166-169, do TC 028.564/2011-1). 

35. Este Tribunal possui entendimento firmado (Acórdãos 2.540/2009-TCU1ª Câmara, 2.753/2008-TCU2ª Câmara e 1.801/2007-TCU–Plenário) no sentido de que a responsabilidade do gestor não é afastada neste caso, pois a ele cabe a decisão sobre a prática do ato administrativo eventualmente danoso ao erário. O fato de ter agido com respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular, uma vez que a ele cabe, em última instância, decidir sobre a conveniência e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos. 

36. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Em regra, pareceres técnicos e jurídicos não vinculam os gestores, os quais têm obrigação de analisar a correção do conteúdo destes documentos. Assim, a existência de parecer não exime o gestor de responsabilidade, a qual é aferida levando em consideração a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da administração pública federal, exercida pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, em conformidade com os arts. 70, caput, e 71, inciso II, da Constituição Federal.

Os gestores do Conselho de Fiscalização objeto da Tomada de Contas Especial pretenderam atribuir a responsabilidade pela irregularidade da licitação aos Procuradores da Autarquia, porém o Tribunal de Contas da União, em consonância com o art. 133 da Constituição Federal e Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, reconheceu que os pareceres técnico jurídicos são orientadores, apenas (Acórdãos 2.540/2009-TCU1ª Câmara, 2.753/2008-TCU2ª Câmara e 1.801/2007-TCU–Plenário).